Gabarito Não Oficial 2007 2

Em 7/8/2005, CAIO foi condenado, pelo Juízo da 9.ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, a pena de dois anos de reclusão e multa pela prática do crime previsto no artigo 171, § 3.º, do Código Penal, porque teria recebido, fraudulentamente, benefício previdenciário, no valor de R$ 5.000,00, em prejuízo do INSS, por meio de saque da quantia no caixa bancário, com o uso de documento de identidade que pertencia a beneficiário já falecido. O fato ocorreu em 8/5/2004. A sentença determinou o cumprimento da pena em regime aberto, negando expressamente a sua substituição por pena restritiva de direitos por considerar que o réu não preenchia o requisito do artigo 44, III, do Código Penal, por se encontrar indiciado em outros inquéritos por fatos análogos. O apelo interposto pela defesa de Caio teve provimento negado pela 3.ª Turma do Tribunal Regional Federal da 2.ª Região, por maioria de votos. Na ocasião, restou vencido o desembargador federal Tício, que (A) acolhia a preliminar de nulidade da sentença pela ausência de exame pericial no documento utilizado por Caio; (B) no mérito, reformava a sentença condenatória para absolver Caio por insuficiência de provas para a condenação, a qual foi baseada no testemunho judicial da autoridade policial que oficiou na fase do inquérito, informando ter chegado a Caio por meio de denúncia anônima, corroborada por confissão policial, sendo certo que Caio foi submetido pelo juízo a reconhecimento pelo caixa do banco, de acordo com o procedimento previsto no artigo 226 do Código de Processo Penal, que restou negativo; (C) autorizava a substituição da pena por pena restritiva de direitos, mesmo havendo na folha de antecedentes criminais de Caio diversas anotações relativas a inquéritos policiais, em andamento, por outras fraudes contra o INSS.
Redija a peça processual adequada à situação descrita, invocando todos os fundamentos jurídicos pertinentes. Ao final, assine como advogado, utilizando o nome JOSÉ DA SILVA, inscrição OAB/RJ 0001.

Comentários:

Utilizando-se do processo de identificação da peça, o primeiro passo é sabermos qual o procedimento judicial que a questão apresenta. Sem maiores problemas concluímos pelo procedimento ordinário. Conclusão fácil pelo simples processo de eliminação dos procedimentos especiais. Em seguida a leitura tem a preocupação em nos situarmos procedimentalmente. Pela questão acima, o último acontecimento processual foi o julgamento por maioria de um acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região. Sendo assim, nos cabe verificarmos quais seriam as peças processuais adequadas para o caso. É inegável que a situação em tela é de inconformismo por parte de Caio, nos levando a crer que a medida mais adequada é de um recurso.
Sendo assim, chegamos à conclusão, pelo fato do problema falar em decisão não unânime, leia-se por maioria, tratar-se de EMBARGOS INFRINGENTES, previstos no artigo 609 parágrafo único do CPP.
Em relação à terminologia do recurso, alguns pronunciamentos doutrinários:
Paulo Rangel: “Na verdade, não obstante falarmos em infringentes e de nulidade, trata-se de um único recurso com duas formas de se utilizar: contra as decisões de cunho de direito processual (nulidades) e as decisões de cunho de direito material (infringentes).”
Guilherme de Souza Nucci: “Embora a aparência de se tratar de dois recursos – embargos infringentes e de nulidade – trata-se somente de um. A matéria em discussão pode ligar-se ao mérito propriamente dito, isto é, questão de direito material (infringentes), como pode estar vinculada a tema exclusivamente processual (de nulidade).
Ada Pellegrini Grinover: “Apesar de aparente dualidade (embargos infringentes e de nulidade), o recurso é um só e a distinção, sem maior significação prática, é explicada pela natureza da matéria nele debatida: material ou exclusivamente processual.”
Concluímos, portanto que o examinador sensato poderá aceitar ambas as terminologias.
Quanto à forma de interposição, o ideal como em todos os recursos é fazer uma folha de interposição e uma outra com as razões recursais. Todavia, mais uma vez nos valendo dos ensinamentos da professora Ada Pellegrini, não vemos problema em uma peça só. Assim nos ensina: “Os embargos devem ser opostos mediante petição, na qual seja expressa a vontade de recorrer, oferecendo-se, desde logo, as razões do inconformismo. Por se tratar de recurso que se funda em voto divergente proferido em julgamento anterior, será suficiente uma remissão a tal pronunciamento. Mas, certamente, haverá vantagem em trazer o recorrente outros elementos que possam contribuir para influenciar positivamente o convencimento da nova turma julgadora.”
Se optarmos por peça de interposição e razões recursais, o endereçamento fica da seguinte maneira:
a) folha de interposição: “EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL DA 3ª TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO”
b) razões recursais: “RAZÕES DE EMBARGOS INFRINGENTES” “Egrégio Tribunal, Excelentíssimos Desembargadores.”
Se a opção foi por uma peça única, eis o endereçamento pertinente ao caso: “EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL DA _ DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO”

Com estas informações devemos seguir o padrão das peças processuais, ou seja, descrever os fatos, fundamentar juridicamente se possível com doutrina e/ou jurisprudência e sermos o mais direto possível quando do pedido.
Devemos ser organizados na peça, colocando primeiramente a questão processual e depois as questões de mérito.
(a) ausência de exame pericial:
O artigo 158 do CPP é claro ao obrigar o exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios.
A nulidade argüida é a do artigo 564 III b. Portanto, nulidade absoluta.
(b) insuficiência de provas, pois a testemunha era autoridade policial que oficiou no IP, além de não ter sido reconhecido pelo caixa do banco.
Em seu CPP Comentado, o professor Nucci dispõe: “Sobre a possibilidade de se arrolar somente policiais para depor, em lugar de efetivas testemunhas, isto é, aqueles que presenciaram algo diretamente vinculado ao fato, está a crítica arguta de Espínola Filho: “Amanhã, a polícia é chamada ao lugar onde um crime foi ou está sendo cometido. Vão três ou quatro funcionários, encontram pessoas dando notícias detalhadas dos fatos, com minúcias e históricos completos; ouvem-nas, e delas abstraem inteiramente, daí a seguir; pois resolvem constituir-se em testemunhas, reportando à autoridade policial, na delegacia, o que lhes foi contado por toda aquela gente, que não foi incomodada, nem o nome lhe sendo tomado.”
Já sobre esta ser a única prova, o detalhe da jurisprudência a seguir é a menção a outras provas, o que não aconteceu no caso em tela: “A crítica expendida em relação ao testemunho de policiais é rebarbativa e carece de fomento jurídico, diante dos termos do artigo 202 do CPP, cujos depoimentos, desde que verossímeis, coerentes e não desmentidos, pelo restante da prova, podem servir de base à decisão condenatória (TJSP)”
Além disso, a sentença absolutória se impõe com base no artigo 386 VI do CPP. “É a consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo. Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição.”
Poderíamos ainda citar o princípio do livre convencimento ou da persuasão racional, que obriga o magistrado a se manifestar sobre todas as provas do processo e em hipótese alguma dar uma valoração maior a uma prova em detrimento de outra. No caso não foi dado uma importância ao reconhecimento judicial.
(b) folhas de antecedente com anotações referentes a IPs
A posição do STJ é no sentido de não se considerar IPs como maus antecedentes, permitindo assim a substituição da pena que foi negada a Caio. STJ HC 52.803/RJ; HC 47224/MS
O Ministro Celso de Mello do Supremo Tribunal Federal já se manifestou assim no STF: “A só existência de inquéritos policiais ou de processos penais, quer em andamento, quer arquivados, desde que ausente condenação penal irrecorrível além de não permitir que, com base neles, se formule qualquer juízo de maus antecedentes.” STF 2ª Turma HC 84687/MS
Finalizando a peça, eis o pedido:
“Isto posto, requer o embargante:
a) provimento ao presente recurso para anular a sentença condenatória conforme 564, inciso III, b do CPP,
b) absolvição de Caio conforme artigo 386 IV do CPP,
c) ou salvo melhor juízo, a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, segundo disposição do artigo 44 III do Código Penal.
N. Termos,
P. Deferimento,
Local, Data
José da Silva
OAB/RJ 0001.

O astucioso João, pretendendo que seu desafeto Carlos levasse uma surra em razão de desentendimentos anteriores, induziu-o a agredir Álvaro, pessoa que João sabia ser extraordinariamente forte, truculenta e versada em artes marciais. Carlos, então, tentou agredir
Álvaro com socos, mas foi repelido com um único golpe que o derrubou e lhe causou traumatismo craniencefálico, o que resultou em risco de morte. A intenção de João foi a de lesionar Carlos, em nenhum momento assumindo o risco de produzir a sua morte.
Considerando a situação hipotética narrada, esclareça, citando os institutos jurídico-penais pertinentes, se houve a prática de algum crime por parte de João; concurso de agentes, na hipótese.

Comentários:

João, praticou o crime de lesões corporais de natureza grave (art. 129 §1º inciso II do CP. “É a probabilidade concreta e efetiva da ocorrência do evento letal em razão da lesão provocada ou do processo patológico por ela desencadeado. Trata-se de crime necessariamente preterdoloso, pois o resultado que agrava o crime deve decorrer de culpa do agente.
Não há que se falar em concurso de agentes, pois falta na questão acima o elemento principal para configuração do concurso de agentes, ou seja, o liame subjetivo entre os envolvidos.
De acordo com o artigo 20 §3º do CP, responderá pelo crime aquele que determinou o erro. Hipótese portanto de autoria mediata.

Iago e Otelo associaram-se e promoveram a introdução, no País, de 100.000 pacotes de cigarros destinados exclusivamente à exportação. Os cigarros foram adquiridos no Paraguai do importador Hamlet. Iago e Otelo cruzaram a fronteira na cidade de Foz do Iguaçu – PR, onde venderam a mercadoria para Desdêmona, pelo valor de R$ 1.000.000,00. Apurou-se, também, que Iago guardara, dentro de um cofre, em sua casa, os R$ 500.000,00 que lhe couberam, ao passo que Otelo depositara R$ 250.000,00 na conta corrente de sua namorada e comprara ações de empresas de energia, petróleo e mineração, no valor de R$ 250.000,00. Essas ações foram posteriormente trocadas por um apartamento na Tijuca, registrado em nome de um primo de Otelo.
Considerando a situação hipotética acima, esclareça, de forma juridicamente fundamentada,
quais foram os crimes praticados por Iago e Otelo; e qual é o juízo criminal competente para processar e julgar os fatos descritos.

Comentários:

Iago e Otelo cometeram o crime do artigo 334 do CP – Contrabando ou descaminho. Há duas figuras distintas no caput do artigo. Contrabando é a importação ou exportação de mercadoria proibida e descaminho consiste na conduta de iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada ou pela saída da mercadoria, no caso permitida.
Todavia este não foi o único crime cometido. Incurso também nos crimes de lavagem de dinheiro (art 1º §1º inciso III da lei 9.613/98) e crimes contra a ordem tributária (art. 2º II da lei 8.137/90).
Quanto à competência vejamos o que diz a Súmula 151 do STJ: “A competência para o processo e julgamento por crime de contrabando ou descaminho define-se pela prevenção do Juízo Federal do lugar da apreensão dos bens.”
Além disso outra súmula aplicável é a 122 do mesmo STJ: “Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do artigo 78 II a do CPP.”
Portanto visualizamos na questão acima não só concurso de pessoas (art. 29 CP), percebida com a associação de Iago e Otelo com o intuito e a finalidade de cometer crimes e ainda o concurso material de crimes ( art. 70 CP).

Hattori Hanzo teve decretada sua prisão temporária no curso de um inquérito em que se investigava o crime de sonegação fiscal (artigo 1.º da Lei 8.137/90) praticado por uma quadrilha de fraudadores. Segundo os policiais que realizaram a investigação, Hattori Hanzo era o intermediário da quadrilha, aquele que captava clientela interessada em beneficiar-se das fraudes e contatava os servidores públicos responsáveis por implementar a fraude nos sistemas de dados do INSS.
Ao ser preso, Hattori Hanzo foi interrogado pela autoridade policial, ocasião em que se recusou a prestar depoimento, invocando seu direito constitucional de permanecer em silêncio. Passados quinze dias da prisão, a autoridade policial não lograra obter nenhuma prova do crime
nem indícios da autoria de outros criminosos. Assim, no décimo quinto dia, a autoridade policial retornou à cela de Hattori Hanzo e indagou-lhe se pretendia continuar a exercer seu direito de calar ou preferia prestar novo depoimento e colaborar com a justiça. Hattori Hanzo prestou um
novo depoimento, no qual confessou as fraudes que praticara, apontando, inclusive, os co-autores. Com base nesse depoimento, foram feitas novas investigações, descobrindo-se provas que não teriam sido descobertas sem que Hattori Hanzo tivesse colaborado com sua
confissão. Considerando a situação hipotética acima narrada, responda, de forma juridicamente fundamentada, aos seguintes questionamentos. É válido o segundo depoimento prestado em sede policial por Hattori Hanzo? As provas obtidas poderão servir de suporte ao oferecimento de denúncia contra os outros co-autores do crime?

Comentários:

Devemos ter cuidado com essa questão. Num primeiro momento concluiríamos que Hanzo não poderia ter sua prisão temporária decretada pelo fato do crime cometido (art. 1º da lei 8.137/90) não constar no rol taxativo da lei de prisão temporária (art. 1º inciso III da lei 7.960/89). Todavia nosso personagem é integrante de uma quadrilha e segundo o artigo 1º inciso III alínea l, cabe esta prisão nos crimes de quadrilha ou bando.
A ilegalidade da prisão, a nosso ver, está no prazo demasiadamente longo para este tipo de crime. Só teríamos a possibilidade de um prazo superior a 5 dias prorrogáveis por igual período (art 2º lei 1960/89), se o crime de quadrilha se encaixasse no rol dos crimes hediondos que tem um prazo diferenciado da prisão temporária, ou seja, 30 dias prorrogáveis por igual período (art. 2 §4º da lei 8.072/90).
Sendo a prisão ilegal, nada que foi produzido em sede de IP poderia ser utilizado validamente durante o processo penal. O segundo depoimento portanto é inválido e inconsistente para preencher a justa causa, configuradora da 4ª condição da ação penal.
Finalizando, pelo artigo 573 § 1º do CPP, há uma contaminação em relação às novas provas. Aplicação direta da teoria dos frutos da árvore envenenada, pela qual a ilegalidade da prova inicial gera também a ilegalidade das provas derivadas e conseqüentes a ela.

João foi condenado a 12 anos de reclusão pela prática de crime de homicídio doloso qualificado contra a vítima Paulo e a dois meses de detenção pela prática do crime de lesão corporal culposa contra a vítima Maria, ambos os fatos resultantes da explosão de uma bomba caseira detonada por João. O magistrado, ao proferir seu decreto condenatório, fez incidir a norma estampada no caput do artigo 70 do Código Penal, tornando a pena de João definitiva, em 14 anos de prisão. Para tanto, ele usou o seguinte critério: 12 anos pelo cometimento do crime de homicídio, aumentados em 1/6, em razão da regra do caput do artigo 70 do Código Penal. Na condição de advogado contratado para elaborar as razões de apelação de João, exponha, de forma juridicamente fundamentada, a tese defensiva no que diz respeito unicamente ao quantum de pena aplicado.

Comentários:

Artigo 70 do CP – Concurso Formal
Homicídio Qualificado – de 12 a 30 anos
Lesões Corporais Culposas – de 2 meses a 1 ano
João – 12 anos de reclusão pelo homicídio e 2 meses de detenção pelas lesões corporais culposas
Pena proferida – 14 anos (12 anos mais 1/6 do artigo 70 CP)
O Magistrado não poderia colocar a pena em 14 anos, pois estaria desrespeitando a regra do artigo 70 § único do CP – Concurso Material Benéfico. Eis os ensinamentos de Fernando Capez em seu novo CP Comentado: “ Se, da aplicação da regra do concurso formal, a pena tornar-se superior à que resultaria da aplicação do concurso material (soma das penas), deve-se seguir este último critério (art. 70 §único CP). Impede-se, assim, que, numa hipótese de aberratio ictus (homicídio doloso mais lesões culposas), se aplique ao agente pena mais severa, em razão do concurso formal, do que aplicável, no mesmo exemplo, pelo concurso material. Quem comete mais de um crime com uma única ação não pode sofrer pena mais grave do que a imposta ao agente que, reiteradamente, com mais de uma ação, comete os mesmos crimes.”

Lear possui três filhas — Goneril, Regan e Cordélia —, que, encontrando-se com ele em local público, no dia 5/3/2007, chamaramno, em razão de desavenças familiares, “deserdado”, “pé-de-chinelo”, “pé-rapado”, na presença de outras pessoas. Lear, inconformado com as ofensas assacadas contra si, constituiu advogado que ajuizou queixa-crime, no dia 5/9/2007, contra todas as três filhas de Lear, imputando-lhes o crime de injúria (artigo 140 do Código Penal). Durante a fase de instrução processual, Lear celebrou suas bodas de ouro matrimoniais com grande festa, para a qual convidou somente Goneril e Regan. A primeira aceitou o convite, comparecendo ao evento e se reconciliando com o pai. A segunda não aceitou o convite, tendo optado por manter rompidas suas relações com Lear. Na qualidade de advogado constituído por Cordélia, exponha, de forma juridicamente fundamentada, as duas teses jurídicas defensivas que podem ser inferidas do enunciado da questão.

Comentários:

Dia das ofensas – 5/3/2007. Pelo artigo 38 do CPP, Lear tem 6 meses para ajuizar a competente queixa-crime. Assim em 5/9/2007 acabaria o prazo decadencial? Se seguirmos a contagem de prazo do artigo 10 do Código Penal, houve decadência do direito de queixa, portanto, a queixa não deveria ser recebida por intempestividade (artigo 43 III CPP).
Outra tese defensiva que poderia ser invocada é aliarmos o perdão, forma esta de desistência processual, bilateral e pessoal, com o princípio da indivisibilidade da ação penal (art. 48 CPP). Houve no caso um perdão tácito que se estenderia aos demais. (art. 106 I CP)

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