Discussao Constitucional Na Lei Maria Da Penha A Recente Adi 4424

1. Introdução

Novamente a popular Lei Maria da Penha (11.340/06), a lei de combate à violência doméstica contra a mulher, volta às discussões jurisprudenciais. Agora em nossa mais alta corte, no Supremo Tribunal Federal. No último dia 07.06.2010, foi distribuída a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4424 proposta pelo atual Procurador Geral da República, representante máximo do Ministério Público, Roberto Gurgel. Relatoria por prevenção do Min. Relator Marco Aurélio de Mello.
Esta postura do Ministério Público demonstra claramente a intenção de se dar, de uma vez por todas, uma definição constitucional acerca de alguns aspectos da mais alta relevância desta famosa lei extravagante que, sem sombra de dúvidas, veio para tentar diminuir um grave problema que assola e incomoda diversos lares brasileiros.
A discussão acerca do tema é interessante, havendo posições doutrinárias e jurisprudenciais antagônicas, inclusive no Superior Tribunal de Justiça.
Quais seriam estes temas polêmicos? Porque desta ação constitucional? Passemos a tecer breves comentários a respeito.

2. Dentro do Tema e Objetivo da ADI

Evidencia-se com a simples leitura da lei 11.340/06, que por sinal possui uma redação simples e cristalina, que esta teve por objetivo proteger a mulher brasileira. A postura jurisdicional anterior à lei, para nossa infelicidade, era de um total sentimento de impunidade. Os tribunais obedeciam à fria e insensível legislação geral pertinente. O aspecto social era fator preponderante também para a impunidade, sem falar na falta de incentivos que ainda precisam ser dados à agredida em informar eventuais delitos às autoridades.
Com base neste contexto, veio em boa hora a promulgação, em 2006, da Lei Maria da Penha, justa homenagem a essa brasileira vítima de agressões que hoje simboliza toda a luta de combate à violência doméstica.
Para se diminuir este sentimento de impunidade e, evidentemente, para se buscar uma efetiva proteção à mulher, certamente frágil em situações desta monta, a lei utilizou algumas proibições e que, neste momento, são discutidas nesta ação constitucional. Com esta Ação Direta de Inconstitucionalidade, o i. Procurador Geral da República objetiva dar aos artigos 12 inc. I, 16 e 41 da lei 11.340/06 a certeza de constitucionalidade.
Para nos situarmos bem precisamente ao problema vejamos os presentes dispositivos para, em seguida, analisarmos o porquê destes artigos na lei.

Art. 12. Em todos os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, feito o registro da ocorrência, deverá a autoridade policial adotar, de imediato, os seguintes procedimentos, sem prejuízo daqueles previstos no Código de Processo Penal:
I - ouvir a ofendida, lavrar o boletim de ocorrência e tomar a representação a termo, se apresentada;
Art. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.
Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995.

O problema é mais sério do que imaginamos. Antes da promulgação da lei 11.340/06 a mulher vítima, agredida, deveria se valer de toda sua coragem e vontade para que alguma medida fosse possível. Difícil exigirmos isso, tendo em vista a benevolência de tratamento ao agressor. Esclarecemos. Peguemos como exemplo um dos crimes de maior incidência em âmbito doméstico, justamente a matéria em questão, o delito de lesões corporais leves ou culposas, com disposição legal conjunta nos artigos 129 CP e 88 da lei 9.099/95.
Uma vez agredida, a mulher tinha que comunicar o fato a uma das autoridades oficiais mais próximas, geralmente o Delegado de Polícia ou, porventura, o Promotor de Justiça. Neste momento é que se percebe o bom investimento em Delegacias especializadas, pois um local apropriado ajuda, contribui e incentiva o deslocamento da mulher à repartição pública. Essa comunicação é altamente relevante juridicamente, pois o crime de lesões corporais leves e culposas é passível de representação, por ser condicionada a ação penal fazendo com que esta condição de procedibilidade do art. 39 CPP, deva ser respeitada. Sem essa manifestação de vontade, os órgãos incumbidos de persecução criminal não podem exercer suas funções precípuas.
Pois bem, em termos sociais essa necessidade de representação se transformava numa verdadeira exigência corajosa, num verdadeiro fardo que a mulher era submetida. Vencer obstáculos e imposições sociais de uma sociedade, ainda extremamente machista, não contribuíam em nada para esse deslocamento desumano que a mulher era submetida. Se fizermos uma simples análise de dados estatísticos perceberemos que dificilmente a mulher, na primeira agressão, comunica tal fato. O problema se arrasta, aumenta e quando fica insustentável, a agredida engole seco e se dirige a uma Delegacia. Importante também nesse instante a propaganda excessiva que devemos ter em relação à lei. Exigirmos de nosso Poder Executivo um investimento pesado em facilitar a informação acerca de locais e medidas a serem tomadas. A agredida está fragilizada, desnorteada e precisa de informação simples e fácil.
Uma vez comunicado o fato, seguindo a legislação anterior, o(a) agressor(a) era eventualmente notificado(a) e, sabendo da enrascada que a mulher o colocou, aumentava a intensidade das agressões ou ameaçava ainda mais a vítima, criando uma situação insustentável para a mulher que, sem forças, se dirigia novamente à Delegacia, para agora retirar a representação, ora feita. Esta medida é possível, tendo em vista a permissão do art. 25 do CPP em se retirar a representação até o momento do oferecimento da ação penal. Medida esta lamentada pelos membros oficiais, todavia em conformidade com a lei. Tristes ameaças das mais insólitas, tais como um agressor que externou a vítima, dona de casa e mãe de 6 filhos, que não iria mais comprar leite para as crianças se ela não fosse à Delegacia se retratar. Em terra brasilis, infelizmente nossa realidade social nos surpreende quase sempre.
Entretanto, imaginemos a mulher que, mesmo ameaçada ou até mesmo continuando a ser agredida confia na cega justiça e não retira sua representação, permitindo assim que o Estado haja. Tratando-se de delito de menor potencial ofensivo, o feito era enviado ao Juizado Especial Criminal e, na grande maioria das vezes, o eventual agressor(a) pagava cestas básicas ocasionando ainda mais o sentimento de uma impunidade autorizada, ou seja, bate e paga cesta básica que está tudo bem.
Sensível a estes 2(dois) problemas a lei 11.340/06, numa tentativa, como já dissemos, de se proteger a parte frágil, a vítima, a mulher, impediu a aplicabilidade da lei 9.099/95 em situações de violência doméstica e ainda, acertadamente, proibiu o pagamento de cestas básicas numa intenção clara de se impedir a proliferação de bateu, paga cesta básica, medida esta que não gerava nenhum tipo de reflexão por parte dos eventuais agressores. Vejamos o art. 17:

É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.

Portanto, a lei veio com medidas protetivas consideráveis. E a discussão se instaurou. Isto porque, fazendo uma análise sistemática, se a lei 11.340/06, em seu art. 41 já visto, proíbe a aplicabilidade da lei dos Juizados Especiais Criminais (9.099/95), conseqüentemente proíbe o art. 88 da lei 9.099/95, que traz a necessidade de representação para os crimes de lesão corporal leve e culposa. A lei 11.340/06 assim proibiu literalmente a incidência de qualquer artigo sequer da lei 9.099/95. Justificativa: benevolência nos casos de violência doméstica.
Sendo assim, lesões corporais leves e culposas, em âmbito doméstico, devemos aplicar a regra geral que determina em não havendo menção acerca da ação penal, é porque se trata de crime de ação penal pública incondicionada. Inegável que a Lei Maria da Penha quis isso, tendo em vista todo o sentimento de impunidade e fragilidade já exposto linhas acima. Exigir a representação era, no mínimo, não condizente com a realidade frágil da vítima.
Entretanto, como bem dissemos, a discussão se instaurou e a Ação Direta proposta veio no sentido de darmos essa interpretação à lei. Merece aplausos a postura do membro do parquet.
Mas será que a questão terá andamento tranqüilo no Supremo Tribunal Federal?
Vejamos posições contrárias à nossa opinião, sem antes um momento de reflexão: Quando foi promulgado o Estatuto da Criança e do Adolescente, com intuito de se proteger a fragilidade de nossos jovens e meninas, existiram reclamações consideráveis de juristas e da sociedade? A mesma pergunta em relação ao Estatuto do Idoso. Não era claro que deveríamos proteger a fragilidade dos idosos? E por que agora, quando é promulgada uma lei de proteção à mulher, temos inúmeras discussões? Pensemos neste motivo.

3. Posições Jurisprudenciais e Doutrinárias

A mais significativa posição jurisprudencial acerca do tema foi proferida no Superior Tribunal de Justiça, numa decisão, digamos, histórica. Vejamos notícia do próprio site do STJ:

“Ministério Público pode mover ação por violência doméstica contra a mulher: Por maioria (3 votos a 2), a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concluiu que a violência doméstica contra a mulher constitui delito de ação penal pública incondicionada. Com esse entendimento, a Turma rejeitou o pedido de habeas-corpus de José Francisco da Silva Neto, denunciado pelo Ministério Público do Distrito Federal por suposto crime de violência doméstica contra sua mulher.
O delito sujeito a acionamento penal público incondicionado é aquele que não necessita que a vítima impulsione a sua investigação ou o ajuizamento da ação penal, que pode ser movida pelo Ministério Público. Na ação penal pública condicionada, a ação criminal só é ajuizada com o consentimento expresso da vítima.
A Lei Maria da Penha define o crime de violência doméstica como a lesão corporal praticada “contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade”. No recurso ajuizado no STJ, a defesa requereu o trancamento da ação penal contra José Francisco alegando que a suposta vítima manifestou o desejo de não dar prosseguimento à ação.
A relatora do processo, desembargadora convocada Jane Silva, destacou em seu voto que o Ministério Público tem o dever de mover ação em casos de lesões corporais leves e culposas praticadas no âmbito familiar contra a mulher. Segundo a desembargadora, com a Lei Maria da Penha, o legislador quis propor mudanças que pudessem contribuir para fazer cessar, ou ao menos reduzir drasticamente, a triste violência que assola muitos lares brasileiros.
O julgamento do recurso foi interrompido três vezes por pedidos de vista. O voto-vista que definiu o resultado do julgamento, do ministro Paulo Gallotti, reconheceu que o tema é controvertido e conta com respeitáveis fundamentos em ambos os sentidos, mas ressaltou que, com a Lei Maria da Penha, o crime de lesão corporal qualificado deixou de ser considerado infração penal de menor potencial ofensivo, ficando sujeito ao acionamento incondicional.
Para ele, a figura da ação incondicional é a que melhor contribui para a preservação da integridade física da mulher, historicamente vítima de violência doméstica. Ao acompanhar o voto da relatora, Paulo Gallotti também ressaltou que o agressor tem que estar consciente que responderá a um processo criminal e será punido se reconhecida sua culpabilidade. Segundo o ministro, não se pode admitir que a Lei Maria da Penha, criada para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, seja interpretada de forma benéfica ao agressor ou que se torne letra morta. O voto da relatora foi acompanhado pelos ministros Hamilton Carvalhido e Paulo Gallotti, vencidos os ministros Nilson Naves e Maria Thereza de Assis Moura.”

A matéria não é simples, como percebemos em outra decisão do próprio STJ, vinculada no Informativo de Jurisprudência 424:

“REPETITIVO. LEI MARIA DA PENHA.” A Seção, ao julgar recurso sob o regime do art. 543-C do CPC c/c a Res. N. 8/2008-STJ, firmou, por maioria, o entendimento de que, para propositura da ação penal pelo Ministério Público, é necessária a representação da vítima de violência doméstica nos casos de lesões corporais leves (Lei n. 11.340/2006 – Lei Maria da Penha), pois se cuida de uma ação pública condicionada. Observou-se, que entender a ação como incondicionada resultaria subtrair da mulher ofendida o direito e o anseio de livremente se relacionar com quem quer que seja escolhido como parceiro, o que significaria negar-lhe o direito à liberdade de se relacionar, direito de que é titular, para tratá-la como se fosse submetida à vontade dos agentes do Estado. Argumentou-se, citando a doutrina, que não há como prosseguir uma ação penal depois de o juiz ter obtido a reconciliação do casal ou ter homologado a separação com a definição de alimentos, partilha de bens, guarda e visitas. Assim, a possibilidade de trancamento de inquérito policial em muito facilitaria a composição dos conflitos envolvendo as questões de Direito de Família, mais relevantes do que a imposição de pena criminal ao agressor. Para os votos vencidos, a Lei n. 11.340/2006 afastou expressamente, no art. 41, a incidência da Lei n. 9.099/1995 nos casos de crimes de violência doméstica e familiares praticados contra a mulher. Com respaldo no art. 100 do CP, entendiam ser de ação pública incondicionada o referido crime sujeito à Lei Maria da Penha. Entendiam, também, que a citada lei pretendeu punir com maior rigor a violência doméstica, criando uma qualificadora ao crime de lesão corporal (art. 129, § 9º, do CP). Nesse contexto, defendiam não se poder exigir representação como condição da ação penal e deixar ao encargo da vítima a deflagração da persecução penal. Resp 1.097.042-DF, Rel. originário Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Jorge Mussi, julgado em 24/2/2010.”

Em âmbito doutrinário, temos a posição do excelente e consultadíssimo Procurador de Justiça da Bahia, Rômulo de Andrade Moreira. Senão vejamos:

“Entendemos tratar-se de artigo inconstitucional. Valem as mesmas observações expendidas quando da análise do art. 17. São igualmente feridos princípios constitucionais (igualdade e proporcionalidade). Assim, para nós, se a infração penal praticada for um crime de menor potencial ofensivo (o art. 41 não se refere às contravenções penais) devem ser aplicadas todas as medidas despenalizadoras previstas na Lei nº. 9.099/95 (composição civil dos danos, transação penal e suspensão condicional do processo), além da medida "descarcerizadora" do art. 69 (Termo Circunstanciado e não lavratura do auto de prisão em flagrante, caso o autor do fato comprometa-se a comparecer ao Juizado Especial Criminal).
Seguindo o mesmo raciocínio, em relação às lesões corporais leves e culposas, a ação penal continua a ser pública condicionada à representação, aplicando-se o art. 88 da Lei nº. 9.099/95.
Cremos que devemos interpretar tal dispositivo à luz da Constituição Federal e não o contrário. Afinal de contas, como já escreveu Cappelletti, "a conformidade da lei com a Constituição é o lastro causal que a torna válida perante todas." Devemos interpretar as leis ordinárias em conformidade com a Carta Magna, e não o contrário! Segundo Frederico Marques, a Constituição Federal "não só submete o legislador ordinário a um regime de estrita legalidade, como ainda subordina todo o sistema normativo a uma causalidade constitucional, que é condição de legitimidade de todo o imperativo jurídico. A conformidade da lei com a Constituição é o lastro causal que a torna válida perante todos.
A prevalecer a tese contrária (pela constitucionalidade do artigo), uma injúria praticada contra a mulher naquelas circunstâncias não é infração penal de menor potencial ofensivo (interpretando-se o art. 41 de forma literal); já uma lesão corporal leve, cuja pena é o dobro da injúria, praticada contra um idoso ou uma criança (que também mereceram tratamento diferenciado do nosso legislador – Lei nº. 10.741/03 e Lei nº. 8.069/90) é um crime de menor potencial ofensivo. No primeiro caso, o autor da injúria será preso e autuado em flagrante, responderá a inquérito policial, haverá queixa-crime, etc., etc. Já o covarde agressor não será autuado em flagrante, será lavrado um simples Termo Circunstanciado, terá a oportunidade da composição civil dos danos, da transação penal e da suspensão condicional do processo, etc., etc. (arts. 69, 74, 76 e 89 da Lei nº. 9.099/95). Outro exemplo: em uma lesão corporal leve praticada contra uma mulher a ação penal independe de representação (é pública incondicionada), mas uma lesão corporal leve cometida contra um infante ou um homem de 90 anos depende de representação. Onde nós estamos!”

Outro argumento pesquisado na doutrina afirma que a lei infraconstitucional de Violência Doméstica não poderia limitar a competência constitucional do Juizado Especial Criminal (art. 98 I CF). Não poderia uma lei federal proibir algo que a Constituição Federal impõe. A “briga” é boa, com parte da doutrina rebatendo esse argumento afirmando que uma lei infraconstitucional pode sim limitar a incidência constitucional. Basta analisarmos a própria competência constitucional do Juizado Especial Criminal. Quem afirma, quem dispõe acerca do conceito de crime de menor potencial ofensivo? A Constituição Federal? Não. A lei infraconstitucional, mais recentemente a lei 11.313/06 que alterou os artigos 60-61-62 da lei 9.099/95. Ou seja, lei infraconstitucional limitando.
Enfim, o guardião da Constituição, nosso Supremo Tribunal Federal terá muito trabalho pela frente. Matéria de interesse de todos! Aguardemos.

4. Conclusão
a) A lei 11.340/06, Maria da Penha, tem como primordial objetivo proteger a mulher, vítima de violência doméstica;
b) Percebendo obstáculos do dia-a-dia forense, a lei criou mecanismos para facilitar a persecução criminal de eventuais agressores;
c) A principal medida foi impedir a aplicabilidade da lei 9.099/95 (art. 41 lei 11.340/06), cujas medidas despenalizadoras beneficiavam em demasia o agressor;
d) Muitas discussões doutrinárias e jurisprudenciais, inclusive com posições antagônicas dentro do próprio Superior Tribunal de Justiça;
e) Com o objetivo de se chegar a um ultimato constitucional, o atual Procurador Geral da República ajuíza Ação Direta de Inconstitucionalidade com pedidos de reconhecimento de constitucionalidade desses aspectos discutíveis da Lei Maria da Penha (ADI 4424);
f) Nossa posição é que prevaleça a proteção à mulher, pela procedência total e completa da ação, ora mencionada, por entendermos estar em total sintonia com o aspecto constitucional.

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