Arquivamento Do Inquérito Policial

Rodrigo Bello

1- Conceito

Inquérito policial é um procedimento administrativo, ou pré-processual, como preferem alguns doutrinadores, com o intuito de colher o maior número de provas possíveis, configurando assim a investigação preliminar, para que o titular da ação penal, possa ajuizá-la.
Dentre as características do inquérito policial, podemos citar (4) quatro bem definidas. São elas: a forma escrita, o sigilo nas investigações, a inquisitoriedade e a dispensabilidade para propositura da ação penal. Discussões a parte, até para que não fujamos do tema deste singelo trabalho, basta considerarmos que atualmente o Estatuto do Advogado (lei 8906/94) permite, através de seu art. 7º inciso XIV, que o advogado tenha acesso a quaisquer autos de inquérito policial, mesmo sem procuração. Com esta informação, nos parece claro a relatividade de uma das características do inquérito policial.
Uma vez iniciada as investigações do inquérito policial (art. 5º CPP), seja através de portaria administrativa do Delegado de Polícia, agindo de ofício ou através de requisição do membro do Ministério Público, chegará determinado momento que o Delegado de Polícia terá que enviar estes autos ao titular da ação penal. No caso de ação penal privada, não verificamos qualquer tipo de enfrentamento jurídico relevante, pois a parte ofendida terá dentro de seu prazo legal, a discricionariedade de propor a competente ação penal privada. Vale observar que este prazo é de 6(seis) meses a contar da data do conhecimento da autoria (art. 38 CPP). Aplicação e respeito do princípio da oportunidade que rege estas ações.
Tema de nosso trabalho, a questão torna-se relevante quando a autoridade policial remete os autos para o Ministério Público, tendo em vista o crime investigado ser passível de ação penal pública. Sabemos que em tais situações a titularidade da ação é do órgão ministerial, que nesse caso detêm a opinio delict. Um parêntese se faz necessário neste instante. Apesar de inúmeras obras jurídicas mencionarem expressões em latim, somos da opinião radical pelo banimento das expressões deste tipo. Acreditamos na atual campanha da AMB – Associação dos Magistrados Brasileiros, que defendem uma simplicidade jurídica, com a conseqüente valorização da língua portuguesa. Deixamos aqui consignado a luta que o atual Ministro do Supremo Tribunal Federal, Excelentíssimo Carlos Ayres Brito que ao invés de mencionar caput, ao ler um artigo de lei no plenário, prefere usar o termo cabeça. Dissecando, portanto a antiquada expressão opinio delict, trata-se de estudo e análise do Ministério Público do material colhido em Inquérito Policial para que se possa ajuizar a ação penal pública, vulgo denúncia, no prazo determinado pela lei. Configurada por parte do Ministério Público a presença destes elementos, em observância ao princípio da obrigatoriedade, o promotor de justiça deverá propor a ação penal.
Todavia, esta última possibilidade não é a única que verificamos em nosso sistema processual penal. Em determinadas situações, o promotor de justiça, ao receber os autos do inquérito policial, pode se deparar com uma situação incompleta, permitindo-nos falar assim. Pode o promotor que recebeu esta peça informativa, acreditar veementemente que algumas provas foram colhidas de forma superficial ou ainda estão faltando determinadas provas até mesmo a serem produzidas. Exemplificando: o promotor de justiça se pergunta o porquê de determinada testemunha não ter sido ouvida.
Essa 2ª conclusão que o membro do Ministério Público está tomando se dá porque ainda não são suficientes os indícios de autoria e a materialidade do crime. Ele tem a sincera convicção que se as provas forem produzidas, a 4ª condição da ação, a justa causa, estará obedecida e, consequentemente, ele estará apto e com o dever legal de propor a ação penal.
Vale neste ponto trazer posição de alguns processualistas, dos mais puros e técnicos, que não gostam de usar o termo prova em sede de inquérito policial. Para alguns, prova só é aquela tentativa de exatidão dos fatos submetida ao princípio do contraditório. E como sabemos que durante o Inquérito Policial, o investigado tem a posição de verdadeiro observador, vigorando, portanto, a inquisitoriedade, estes preferem utilizar o termo informação .
Vistas as duas primeiras alternativas que o membro do órgão ministerial pode ter quando recebe autos de inquérito policial cujo crime é passível de ação penal pública, chegou o momento de conhecermos e aprofundarmos a 3ª e mais importante medida que o promotor de justiça pode ter neste momento.
Se de um lado o promotor recebe o Inquérito Policial e propõe a ação penal, e se de outro ele analisa as peças de informação e requisita novas diligências, o promotor também poderá verificar que o inquérito policial não possui nenhum elemento suficiente e idôneo para propor a ação penal. Nem mesmo ele requisitando novas diligências, será possível a propositura futura da ação. O que faz então este promotor de justiça? Requer o arquivamento do inquérito policial. Afinal o que seria arquivar o inquérito policial? Seria apenas fechar os autos e o colocar num armário úmido e empoeirado do arquivo oficial? Logicamente que não! Arquivar significa cessar as investigações. Parar com qualquer tipo de diligência. Ora, trata-se de uma medida drástica, diriam alguns. E é verdade. Sensível a esta paralisação das investigações, a necessidade de eventual persecução penal estatal e a colocação desta análise na pessoa de um único promotor de justiça, o legislador do CPP de 1941 trouxe uma regra em seu artigo 28, no qual enfrentaremos em seguida e pelo qual, já adiantando aos mais curiosos, não concordamos.

2- Legislação Atual

De suma importância, a transcrição do importantíssimo artigo 28 do Código de Processo Penal Brasileiro, promulgado em 1941, em pleno Estado de Exceção da Ditadura Vargas. Só neste aspecto podemos concluir, preliminarmente, que nossa legislação está extremamente autoritária e em diversos pontos devassada, agravando-se ainda com a incompatibilidade constitucional da Carta cidadã de 1988, tendo em vista ferimentos sensíveis a princípios constitucionais e até mesmo a direitos fundamentais.
Importante neste aspecto são as palavras do grande processualista penal Fauzi Hassan Choukr. Lembro que este é um dos processualistas modernos que mais nos fazem refletir sobre o processo penal. Diz ele com propriedade: “Corolário disto, a estrutura deste Livro demonstra claramente a hierarquia de valores que inspiram o Código. Como decorrência natural do espírito autoritário que possui e que alimenta largamente sua interpretação, até mesmo nos dias de hoje, os primeiros cuidados do Código dirão respeito à atividade de polícia para, depois, seguir-se a estrutura da ação e, por fim, as disposições de competência. (..) Essa ubiquação se mostra inadequada aos ditames do Estado de Direito tais como assentados na CR/88 e no seu prolongamento, a Carta Americana dos Direitos Humanos. Numa revisão de fundo nos valores culturais e na estrutura de direito positivo, seria importante, como vetor interpretativo de um futuro novo Código modificado integralmente, que viessem assentados os cânones constitucionais em primeiro plano…”
Prosseguindo, eis o artigo 28 do CPP em sua integridade:
Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.”
Pela simples leitura do texto verificamos o procedimento quando o promotor de justiça requer o arquivamento. A 1ª informação importante é quanto à análise jurisdicional. O legislador entendeu que esta atitude drástica de paralisação das investigações precisava ser analisada pelo juiz, configurando assim uma espécie de fiscalizador do princípio da obrigatoriedade, que vimos acima.
Em 2º lugar, o procedimento de envio ao Procurador Geral de Justiça e a possível designação de outro membro do Ministério Público.
Críticas, que serão muitas e feitas a seguir, eis o, por nós chamado, antiquado artigo 28 do CPP.

3- Posição

Por amor ao debate, indago-lhes:
Ora, o que o juiz tem a ver com a análise de propor a ação penal que é exclusiva do Ministério Público, segundo artigo 129 I da CF ? Pergunto isso, pois pelo artigo 28 verifico uma invasão completa do magistrado ao fiscalizar a propositura da ação penal.
Outra pergunta: o juiz é parte ou deve ser completamente imparcial durante o processo? A nosso sentir, o juiz não pode “alertar” o promotor para que ele devesse ajuizar a ação penal.
O pior disso tudo é que este juiz está competente por prevenção para julgar a ação penal, se ela realmente for ajuizada futuramente. Seria, a nosso sentir, uma verdadeira previsibilidade de condenação, pois o juiz muito claramente está externado a “vontade” que ele tem de que a ação seja proposta.
Felizmente, nosso código não chegou ao ponto de possibilitar ao juiz propor a ação penal. Salve a razoabilidade. Sabendo que a paralisação das investigações é algo perigoso e importante, a forma encontrada pelo legislador foi à remessa dos autos do Inquérito Policial para o Procurador Geral de Justiça. E este, concordando com o magistrado e, portanto, discordando de seu colega de instituição, deverá delegar essa função a outro membro do Ministério Público.
Vistas estas críticas, sustentamos com base num Sistema Acusatório, onde devem estar presentes a imparcialidade do juiz, a publicidade dos atos processuais e o respeito aos direitos fundamentais, que acreditamos ser o cerne constitucional do sistema processual penal, a posição de que o juiz deve ficar totalmente afastado dessa análise quanto ao arquivamento do Inquérito Policial.
Concordamos que paralisar as investigações é algo que deva ser analisado minuciosamente e, inclusive verificar se não está havendo nenhum tipo de interesse extra no arquivamento. Assim, por que não deixar essa análise dentro do Ministério Público, que é o órgão competente para propositura da ação penal?
Imaginemos que ao receber autos de Inquérito Policial um promotor de justiça entenda claramente e justificadamente que se trata de caso de arquivamento. Pois bem. Pela nossa posição, esta fundamentação quanto ao arquivamento, irá ser submetida ao Procurador Geral de Justiça ou até mesmo ao Conselho Superior do Ministério Público. Preferimos esta última posição quanto à remessa até para que mais de um Procurador de Justiça possa opinar acerca da questão, ora sob análise.
Havendo concordância entre promotor e o Conselho, o arquivamento é submetido ao magistrado apenas para efeitos de homologação judicial.
Importante perceber que a análise nesse caso permaneceu dentro do órgão que é detentor exclusivo do poderio de propor a ação penal e mais, houve um segundo estudo, agora das provas colhidas em Inquérito Policial e da fundamentação do promotor de justiça, por parte de um órgão colegiado do próprio Ministério Público.
Percebemos que muitos que defendem uma fiscalização do juiz neste aspecto temem promotores reacionários, promotores representantes da lei e da ordem, promotores inconseqüentes e que pensam no “vamos denunciar!” Ora, convenhamos, que nosso estudo não pode se pautar por uma exceção que acreditamos ser do Ministério Público. Pensamos em um órgão incumbido de zelar pelos interesses da sociedade e com membros que acima de tudo colocam os direitos fundamentais em primeiro lugar. Todos nós sabemos que não será uma avalanche de denúncias que irá solucionar o problema de nossa criminalidade e jamais podemos imaginar que o promotor que não denuncia estaria em desacordo com sua função institucional. O Código de Processo Penal não serve para trazer meios para se acusar e se chegar a uma sentença penal condenatória de qualquer maneira. O CPP deve ser uma carta de princípios e regras, pelas qual o acusado submetido a um processo penal, tenha garantido seus direitos e possa responder o processo sabendo que todos os envolvidos estão sob o manto constitucional e que ao final a maior intenção do Estado-juiz é a prolação de uma sentença o mais justa possível.
E acreditamos que justiça e imparcialidade caminhem de mãos-dadas.

4 – Na Doutrina

Neste item nos preocuparemos em apontar posicionamentos doutrinários que corroborem nosso posicionamento acima. Esperamos com isso trazer maior reflexão sobre o assunto.
Para o excelente Geraldo Prado , professor, juiz de direito fluminense e particularmente para nós um verdadeiro exemplo a se seguir dentro da Ciência Processual, “O juiz não deve estar psicologicamente envolvido com uma das versões do jogo. Por isso, a acusatoriedade real depende da imparcialidade do julgador, pois sua tarefa, de decidir a causa, é fruto de uma consciente e mediante opção entre duas alternativas, em relação às quais se manteve, durante todo o tempo, eqüidistante”.
Continua o mestre: “Não há razão, dentro do sistema acusatório ou sob a égide do princípio acusatório, que justifique a imersão do juiz nos autos das investigações penais, para avaliar a qualidade do material pesquisado, indicar diligências, dar-se por satisfeito com aquelas já realizadas ou, ainda, interferir na atuação do Ministério Público, em busca da formação da opinio delicti.”
“A imparcialidade do juiz, ao contrário, exige dele justamente que se afaste das atividades preparatórias, para que mantenha seu espírito imune aos preconceitos que a formulação antecipada de uma tese produz, alheia ao mecanismo do contraditório”.
“Neste plano, a manutenção do controle, pelo juiz, das diligências realizadas no inquérito ou peças de informação, e do atendimento, pelo Promotor de Justiça, ao princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, naquelas hipóteses em que, em vez de oferecer denúncia, o membro do Ministério Público requer o arquivamento dos autos da investigação, constitui inequívoca afronta ao princípio acusatório, como foi analisado anteriormente”.
Prosseguindo na leitura da obra de leitura obrigatória de Geraldo Prado, nos deparamos com alguns provimentos, tais como o do Distrito Federal, do anteprojeto de código de processo e o projeto de lei nº 31/95, onde todos estes afastam o juiz da pseudo-fiscalização do princípio da obrigatoriedade.
Além disso, temos também o projeto de lei nº 4209/01, preparada pela professora Ada Pellegrini Grinover, onde acertadamente ela afasta o juiz de qualquer contaminação com os autos do Inquérito Policial, por entender não ser sua função constitucional. Descreveremos apenas o §6º da redação de seu artigo 28:
“Ratificada a promoção, o órgão superior do Ministério Público ordenará a remessa dos autos ao juízo competente, para o arquivamento e declaração da cessação de eficácia das medidas cautelares eventualmente concedidas”.
Portanto, o juiz só aparece quando já está tudo decidido fundamentadamente pelo Ministério Público.
Interessante é trazermos a opinião do já consultado Fauzi Hassan Choukr , que nos parece entender que o modelo atual de controle chega perto do sistema acusatório. Eis seu pronunciamento: “A justificativa histórica para o art. 28 ter mantido a redação que ainda perdura é a fragilidade do Ministério Público à época em que o CPP foi concebido. Com efeito, basta lembrar que o Procurador Geral da República, até a CR/88 era demissível ad nutum, o que tornava o órgão propício às manobras políticas. Assim, diante da fragilidade estrutural da chefia do Ministério Público, em comparação com a sempre sólida posição do chefe do Poder Judiciário, ao poder estatuído em 1930 era mais este último.”
As palavras de Aury Lopes Jr ., também são esclarecedoras: “Para o sistema de instrução judicial é imprescindível que se divida o processo penal em duas fases distintas, atribuindo a diferentes pessoas as tarefas de investigar e julgar. Em definitivo, o bom inquisidor mata o bom juiz, ou ao contrário, o bom juiz desterra o inquisidor.”

5 – Conclusão

a) Entendemos que o CPP de 1941 em alguns aspectos encontra-se em discordância com preceitos constitucionais da Carta Magna de 1988, primordialmente ao sistema acusatório.
b) A opinião quanto ao arquivamento do Inquérito Policial deve ser exclusivo do Ministério Público. Com efeito, o art. 28 do CPP, que ordena a fiscalização por parte do juiz do princípio da obrigatoriedade nos parece em discordância clara.
c) Arquivar Inquérito Policial, ou seja, cessar as investigações trata-se de algo importante dentro de uma persecução penal e sabendo disso, tal pedido do promotor de justiça, logicamente que fundamentado, deve ser submetido ao crivo do Conselho Superior do Ministério Público, não passando, nem de perto pelo juiz.
d) Preferimos essa segunda análise ao Conselho a Procurador, por entendermos melhor o estudo conjunto de um órgão colegiado.
e) O juiz somente funcionaria em último lugar apenas para homologar o pedido de arquivamento que foi duplamente analisado pelo Ministério Público, que é o órgão exclusivo detentor de propor a ação penal pública, como preceitua a CF 88.
f) O sistema processual penal não pode permitir uma interferência psicológica de quem irá proferir a temerosa sentença penal.
g) Entendemos ainda que qualquer manifestação jurisdicional durante o Inquérito Policial faz com que este juiz fique impedido de ser o real julgador da causa. Ao contrário do que sustenta o CPP, entendemos que esse juiz que, por exemplo, já ordenou uma interceptação telefônica ou já expediu um mandado de prisão, estaria psicologicamente envolvido na causa, ao ponto de quebrar sua imparcialidade. O ordenamento jurídico não poderia arriscar em permitir isso.

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